公共秩序和善良风俗是民事主体进行民事活动时应遵守的基本原则之一。《民法典》第8条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。第153条第2款 违背公序良俗的民事法律行为无效。

　　在司法实践过程中存在不同类型的违背公序良俗的交易，譬如：为取得不当利益、获得交易机会、甚至是违背司法秩序而请托他人；在婚外情关系中，为维持或解除婚外情关系而进行的不法给付。

　　合同因违背公序良俗而无效，必然涉及给付一方是否有权要求相对方返还已经受领的不法利益。如对于严重违背公序良俗的请托中适用“应当返还”的规则，将无法充分彰显法律对该行为的否定性评价，不仅难以体现对当事人的谴责，更难以有效实现对司法秩序、公共秩序的维护。一定程度上可以说，在严重违背公序良俗的情形下，适用完全返还原则，甚至可能产生鼓励、助长具有经济优势地位的一方，利用经济优势实现不法利益的主观意愿。

 

　　违背公序良俗而无效的合同，如何适用返还规则？

　　一、驳回全部诉讼请求-请托给付典型案例

　　2017沪0120民初23555号、2019沪01民终720号 居间合同纠纷

　　案件事实：

　　朱某冒充上海地铁5号线副总指挥的身份，虚构能为胡某揽取相关工程合同的事实，先后从胡某处获得人民币40万元报酬（后归还10万元）。朱某在身份被揭穿后，承诺归还胡某欠款，并写下借条为证。胡某认为，朱某骗取他人钱财，获得不正当利益，应按照借条的约定履行自己的义务。随后诉至法院，要求：判令朱某立即归还欠款300，000元及支付以300，000元为本金自2017年3月29日起至判决生效之日止按年利率6%计算的利息。在审理过程中，胡某先以朱某的不当得利请求返还欠款30万元，后又以居间委托关系坚持其诉讼请求。

　　一审法院认为：

　　第一、胡某与朱某交往中的吃请、送礼所支出的费用，是为了获得更多利益，故朱某出具的“借条”，不符合构成不当得利形式要件，对该借条朱某否认收过原告给付钱款，胡某也未提供支付给朱某钱款的事实依据，双方无借款的意思表示，实际胡某为承接工程而吃请朱某导致其损失，也不存在法律意义上的居间合同关系。第二、双方的行为属不正当竞争行为，违背公序良俗，属于违法行为。当胡某意识到无法获得利益的情形下，要求朱某出具“借条”不应受法律保护。裁判结果：驳回胡某全部诉讼请求。二审法院：驳回上诉，维持原判。

　　本院需强调的是，不法原因给付制度的旨趣在于对不法给付行为进行一般预防。民事法律在给付者违背法律与社会伦理、将自己置于法秩序之外时，例外地否定其返还请求权，从而彰显法秩序对其给付行为的否定性价值评价，并由此强化社会大众对公共秩序的关注和善良风俗的观念，增强公民法律意识与道德意识。同时，通过否定请求返还的可能性，法秩序也刻意增加了不法给付者的经济风险，以达到阻止潜在的不法给付行为的效果。朱某骗取财物的行为，显然构成违法，应受到相应的惩戒，如果构成犯罪，亦需被追究刑事责任。此不属于本案民事纠纷所应处理的范畴。对于全部驳回诉讼请求的审判思路，在江苏省高院的2013年会议纪要中也有体现，虽该会议纪要因《民法典》的颁布已经失效，但仍可借鉴。

　　法律适用:

　　《中华人民共和国民法典》

　　第153条 第二款 违背公序良俗的民事法律行为无效。

　　第157条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

　　法律分析：

　　虽根据《民法典》第157条的规定，合同无效，一般原则上，因合同取得的财产应当返还。应当折价补偿的情形，也限于不能返还或无必要返还的情形。但，考虑到“一概返还不法给付”所可能产生的社会影响，各地法院均采取了更为谨慎的立场。虽鲜有法院明确比较、论述“应当返还”而不予返还的理论依据，但在返还后果上，越来越多的法院选择了驳回全部诉讼请求的裁判方式。

　　不过，根据案件检索，也有一些法院，根据“各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”作为裁判理由，判决部分返还款项。

　　对于全部驳回诉讼请求的审判思路，在江苏省高院的2013年会议纪要中也有体现，虽该会议纪要因《民法典》的颁布已经失效，但仍可借鉴。

　　附：江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2013〕1号

　　对于下列违背社会公序良俗的借贷行为，原告起诉要求偿还借款的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求：

　　1.因非婚同居、不正当两性关系等行为产生“青春损失费”、“分手费”等有损公序良俗的债务转化的借贷；

　　2.因赌博、吸毒形成的债务；

　　3.因托人情、找关系等请托形成的债务；

　　4.其他违背社会公序良俗的借贷。

　　上述款项已经给付的部分，资金提供者主张返还的，不予支持。

 

　　二、驳回起诉--婚外情不法给付典型案例

　　（2009）浙杭商终字第1138号 民间借贷纠纷

　　案情简介：

　　2008年5月19日，甲与乙订立《双方协议》，约定：甲借给乙100万元，用于购买杭州市西湖区某室房屋，乙给甲做情人。如果乙不给甲做情人，则应当返还所有借款，如果甲要求解除与乙的情人关系，则该借款抵作给乙的精神赔偿和生活补助等内容。

　　同年11月27日，甲与乙再次订立《补充协议》，双方约定：甲已出资70万元，以乙名义购买501室及610室房屋两处，501室房产的按揭余款由甲支付。乙自愿做甲的情人，如果乙违反承诺，则应退还甲已支付的70万元及按揭款，甲提出解除与乙的情人关系，则乙不退·还甲已支付的70万元和按揭款。

　　后双方形成纠纷，甲起诉至法院，要求乙返还已支付的70万元。

　　法院认为：

　　甲与乙无视我国的婚姻家庭制度，以协议的形式用金钱去维系双方不正当的情人关系，其行为违背了社会公德。因该协议引起的纠纷，不属于人民法院民事诉讼受理的范围。

　　裁判结果：驳回甲的起诉。

 

　　三、依法追缴收归国有，并驳回全部诉讼请求—干扰司法的不法给付典型案例

　　（2017）粤0606民初4142号 曹湛源与苏德明财产损害赔偿纠纷

　　案情简介：

　　原告与被告于2015年12月20日签订协议书，约定由被告办理案外人曹海祥的取保候审手续。原告于12月18日汇款13万元及支付2万元（合计15万）给被告，并约定若被告于2016年3月3日前不能办理曹海祥的取保候审手续，被告必须如数退回原告所支付的款项。现被告逾期未履行协议约定义务，未能办理曹海祥的取保候审手续，原告催促被告退还15万元，被告均推搪。故起诉至法院。

　　诉讼请求：判令被告退回15万元给原告。

　　裁判要旨：

　　首先，《刑事诉讼法》对取保候审的适用条件与程序已进行了明确的规定，当事人无须特别约定。

　　其次，虽然《协议书》记载“乙方必须采取合法的手续办理取保候审”，但被告不是执业律师，其与原告或案外人曹海祥非亲非故，亦未存在工作关系，却以15万元的高额款项作为委托报酬、费用和担保金，其中原因必定隐含于字面以外。

　　最后，结合本院所查明的事实，根据庭审中双方的陈述，可认定涉案委托事项涉及非法内容与目的，即拟通过非法手段协助甚至突破法定的适用条件与程序，以使案外人曹海祥实现取保候审。虽然事实上案外人曹海祥最终未实现取保候审，但不影响原、被告签订该《协议书》的本意。可见，该《协议书》的目的具有不正当性，表面上是委托办理取保候审手续，实际上是企图通过非法手段适用取保候审，故涉案《协议书》为无效合同。此类合同，违反法律规定，有损法治社会的建设，应予禁止。

　　返还财产并非合同无效后的唯一处理方式，基于违法或违反公序良俗的给付，给付人的返还财产请求权应受到限制，否则，将使社会公众产生错误认识与不良价值导向，甚至认为那些已经履行完毕的违法或违反公序良俗的合同可以提起合同无效之诉并请求返还财产，违背不法原因给付不得请求返还的原理。

　　裁判结果：

　　1、本案中，根据已查明事实，被告收取了原告曹湛源13万元，该款项系依不法的、无效的民事行为取得的，应依法追缴，收归国家所有。对财产追缴本院将另行制作决定书予以执行。

　　2、驳回原告曹湛源的全部诉讼请求。

 

　　四、确认无效并驳回其他诉讼请求—无效代孕合同典型案例

　　（2020）苏0282民初1005号  甲诉乙、丙合同纠纷案

　　案情简介：

　　原告甲与被告乙、丙于2017年3月22日签订《全委托代孕包生(男孩) 合作协议》及2017年9月24日签订《补充协议》，约定原告委托被告完成原告代孕需求。协议签订后，原告共计支付被告71万元。其中2018年2月26日，甲支付费用10万元后，乙的妻子丙出具收条。

　　乙先后安排甲、供卵者、代孕者至泰国进行了相关的辅助生殖手术。2018年3月21日，代孕者分娩一名男婴，后该男婴经诊断患有肾积水、先天性心脏病。双方多次交涉未果。

　　现原告认为双方签订的协议违背了法律法规及公序良俗，协议效力存在问题，请求判决《全委托代孕包生（男孩）合作协议》无效，并判令两被告立即退还71万元。

　　乙、丙辩称：合同已经履行完毕，被告实际支出费用超出70余万元，无款项返还原告。

　　裁判要旨：

　　1、代孕委托人在已有子女的情况下、基于“传宗接代”的腐朽思想与专门提供代孕中介服务的受托人签订商业代孕合同的行为，不仅违背公众普遍认可的伦理道德，与善良风俗不符，而且违反公共秩序，故代孕合同无效。

　　2、代孕合同中的给付行为系不法原因给付，不应得到法律的认可和保护。在代孕行为已经完成的情况下，委托人不得因合同约定，如代孕出生的婴儿患有双方约定不得出现的疾病而要求受托人返还代孕费用。另外，代孕出生的婴儿是一个鲜活的生命，不是普通的商品或者物品，无法用价值衡量，而且往往与委托人具有生物学亲子关系，代孕子无法返还，委托人亦无法要求折价补偿。

　　裁判结果：

• 一、确认甲与乙、丙于2017年3月22日签订的《全委托代孕包生（男孩）合作协议书》无效。二、驳回甲的其他诉讼请求。

 

　　五、法律规范及法律分析

　　1、法律规范

　　《中华人民共和国民法典》

　　第153条 第二款 违背公序良俗的民事法律行为无效。

　　第157条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

　　2、法律分析

　　虽根据《民法典》第157条的规定，合同无效，一般原则上，因合同取得的财产应当返还。应当折价补偿的情形，也限于不能返还或无必要返还的情形。但，考虑到“一概返还不法给付”所可能产生的社会影响，各地法院均采取了更为谨慎的立场。虽鲜有法院明确比较、论述“应当返还”而不予返还的理论依据，但在返还后果上，越来越多的法院选择了驳回全部诉讼请求的裁判方式。

　　不过，根据案件检索，也有一些法院，根据“各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”作为裁判理由，判决部分返还款项。

　　3、对于全部驳回诉讼请求的审判思路，在江苏省高院的2013年会议纪要中也有体现，虽该会议纪要因《民法典》的颁布已经失效，但仍可借鉴。

　　附：江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2013〕1号

　　对于下列违背社会公序良俗的借贷行为，原告起诉要求偿还借款的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求：

　　1.因非婚同居、不正当两性关系等行为产生“青春损失费”、“分手费”等有损公序良俗的债务转化的借贷；

　　2.因赌博、吸毒形成的债务；

　　3.因托人情、找关系等请托形成的债务；

　　4.其他违背社会公序良俗的借贷。

　　上述款项已经给付的部分，资金提供者主张返还的，不予支持。